I. Définition du délit de revenge porn

Selon l’article 226-1 du Code pénal, « est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

Lorsque les actes mentionnés au présent article ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé ».

L’article 226-2 dispose que « est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d’un tiers ou d’utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l’aide de l’un des actes prévus par l’article 226-1.

Lorsque le délit prévu par l’alinéa précédent est commis par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables ».

Enfin, l’article 226-2-1 énonce que « lorsque les délits prévus aux articles 226-0 et 226-2 portent sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel prises dans un lieu public ou privé, les peines sont portées à deux ans d’emprisonnement et à 60 000 € d’amende.

Est puni des mêmes peines le fait, en l’absence d’accord de la personne pour la diffusion, de porter à la connaissance du public ou d’un tiers tout enregistrement ou tout document portant sur des paroles ou des images présentant un caractère sexuel, obtenu, avec le consentement exprès ou présumé de la personne ou par elle-même, à l’aide de l’un des actes prévus à l’article 226-1 ».

II. Les origines du délit de revenge porn

L’article 226-2-1 du Code pénal qui sanctionne pénalement le « revenge porn » a été créé par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour pallier un vide juridique laissé par les dispositions des articles 226-1 et 226-2 préexistants.

Le phénomène de « revenge porn » consiste dans le fait de diffuser sans l’accord de la personne des enregistrements ou documents présentant un caractère sexuel (par exemple : une « sextape », des photos dénudées, etc.) qui ont initialement été prises ou obtenues avec son consentement.

Avant la création de l’article 226-2-1, le fait que la personne ait donné son consentement pour la prise de ces enregistrements ou documents empêchait, lorsque l’auteur se décidait par la suite à les diffuser sans son consentement, des poursuites pénales sur le fondement des articles 226-1 ou 226-2.

En effet, l’article 226-1 qui réprime l’atteinte à l’intimité de la vie privée par la fixation, la captation, l’enregistrement ou la transmission de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ou d’images prises dans un lieu privé exige, au titre de ses éléments constitutifs, l’absence de consentement de la personne concernée.

L’article 226-2 qui sanctionne le fait de conserver ou diffuser les enregistrements ou documents ainsi obtenus renvoie expressément à l’article 226-1. La condition du défaut de consentement doit ici encore être constatée.

Or, dans le « revenge porn », les enregistrements, documents ou images à caractère sexuel sont obtenus avec le consentement de la personne avant d’être diffusés sans son accord.

La Cour de cassation en déduisait que n’était pas pénalement réprimé le fait de diffuser, sans son accord, l’image d’une personne réalisée dans un lieu privé avec son consentement (Cass., Crim., 16 mars 2016, n° 15-82.676).

L’article 226-2-1 nouvellement créé permet désormais de sanctionner pénalement ces comportements.

L’infraction suppose qu’aient préalablement été obtenues soit une image, soit des paroles.

Cette image ou ces paroles doivent présenter un caractère sexuel.

L’article 226-2-1, alinéa 1^er, du Code pénal qui aggrave la répression des infractions prévues aux articles 226-1 et 226-2 lorsque les images ou paroles présentent un caractère sexuel ne distingue pas selon qu’elles ont été prises dans un lieu public ou privé.

La doctrine tend toutefois à considérer que, l’alinéa 2 supposant que les images ou paroles diffusées aient été obtenues « à l’aide de l’un des actes prévus à l’article 226-1 », l’élargissement du champ de la répression au lieu public ne vaut pas pour les images, celles-ci devant, aux termes de l’article 226-1, 2^°, avoir été prises dans un lieu privé.

Le document ou l’enregistrement doit avoir été obtenu à l’aide de l’un des actes prévus à l’article 226-1 du code pénal, à savoir :

• La captation
• L’enregistrement
• La transmission
• La fixation

Le document ou l’enregistrement doit avoir été obtenu soit avec le consentement de la personne qui y figure soit par cette personne elle-même.

L’infraction est constituée lorsque l’enregistrement ou le document portant sur des paroles ou images présentant un caractère sexuel est soit diffusé, soit porté à la connaissance du public ou d’un tiers en l’absence d’accord de la personne pour cette diffusion.

L’infraction est intentionnelle.

Doit être prouvée l’intention de porter atteinte à l’intimité de la vie privée de la personne dont on dévoile des enregistrements ou documents portant sur des paroles ou images à caractère sexuel.

Doit également être prouvée la conscience de l’auteur d’agir sans l’accord de la personne concernée.